EDUARDO GARCIA MAYNEZ FILOSOFIA DEL DERECHO PDF

Finalidad del orden. Aspectos interno y externo de la conducta humana. Incoercibilidad de la moral; coercibilidad del derecho. Relaciones entre moral y derecho.

Author:Kazragrel Tohn
Country:Guinea
Language:English (Spanish)
Genre:Music
Published (Last):19 May 2006
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Objeto de tales disciplinas es el conjunto de normas de la rama a que cada una de ellas se refiere y, normalmente al menos, slo se trata de las que tienen vigencia en tal o cual pas o poca. Estos integran, pongamos por caso, el derecho civil vigente en determinado pas, y quien se propone exponerlos cientficamente nunca duda de su fuerza vinculante, ni, por ende, de que los particulares tengan el deber de cumplirlos y los rganos del Estado la facultad de aplicarlos o, cuando es preciso, de imponerlos.

Lance el lector una ojeada a una de las mejores exposiciones del actual derecho civil italiano: la de Alberto Trabucchi, que es un modelo en su gnero[3]. El primero de sus diez extensos captulos se intitula II diritto privato in genrale, le sue fonti e i mezzi di studio, y su seccin inicial comprende cuatro rubros, de los cuales el nmero 1 versa sobre el concepto del derecho. En dicho rubro, por cierto brevsimo, el autor declara que si bien existen infinidad de obras sobre el derecho, el problema ms arduo que pueda plantearse a un jurista es, precisamente, el de la definicin del objeto de su ciencia.

No es sta, empero, la nica limitacin, porque los tratadistas, en cada uno de sus respectivos campos, constantemente manejan una serie de trminos cuya definicin tampoco es incumbencia suya. Acabamos de aludir a conceptos como los de nornia, supuesto Jurdico, disposicin normativa, sujeto de derecho, deber jurdico, derecho subjetivo, etc.

No les queda, pues, ms remedio que tomarlas de un coto que no es el propio. Como las mltiples ramas del derecho objetivo son reguladoras de la conducta humana, y las normas integrantes de tal regulacin deben ser aplicadas o impuestas a los casos que regulan, tanto los encargados de aplicarlas o imponerlas, como los facultados por ellas y los obligados a cumplirlas, tienen no slo que captar su sentido lo que exige el correcto empleo de una serie de procedimientos hermenuticos sino que conocer los procedimientos de aplicacin y los recursos de que han de echar mano cuando los textos legales presentan lagunas o entre las normas existen discrepancias o antinomias.

Es verdad que el legislador suele ofrecer reglas para la solucin de todos estos problemas; pero tambin es cierto que los ltimos no slo surgen dentro del mbito de cada materia, ni exclusivamente en la rbita jurdica, sino que resultan comunes a todas las disciplinas normativas y a veces tienen, como ocurre con el hermenutico, una serie de supuestos filosficos.

Aunque los redactores de los tratados sobre las diversas ramas del derecho de un pas partan de tales ramas sin discutir la fuerza obligatoria de las normas de cada una, no pueden dejar de tomar en cuenta que las ltimas estn destinadas a regir la conducta humana, ni ignorar los problemas que la aplicacin de dichas normas plantea al aplicador y a los particulares que deben acatarlas.

Si, por ejemplo, la interpretacin revela que tal o cual hecho de la experiencia jurdica escap a las previsiones del legislador, la necesidad de colmar la laguna exige el empleo de una serie de principios axiolgcos en conexin con las peculiaridades del caso imprevisto, y esta tarea, ya no interpretativa sino integradora, rebasa los linderos de una consideracin puramente dogmtica de los textos legales y obliga al examen de los fines y valores que, al legislar sobre la materia, el rgano legislativo quiso realizar.

Tambin es posible que, sin desconocer la ndole jurdica de determinados preceptos, quien los estudia encuentre que la aplicacin de los mismos puede en ciertos casos resultar inconveniente o contrara a la justicia, y que esta conviccin lo induzca a sugerir que la ley sea reformada. Mas es claro que, al proceder de esta suerte, quien as lo hace abandona su primitiva actitud dogmtica y se convierte en crtico de la obra del legislador.

Una nueva limitacin de esa actitud primitiva aparece entonces ante l. OBJETO Y MTODO La imposibilidad, en que las disciplinas jurdicas especiales se, encuentran, de definir, sin rebasar sus propios lmites, tanto la nocin universal del derecho como los conceptos jurdicos bsicos, ha hecho creer a muchos tratadistas y, sobre todo, a los partidarios del positivismo jurdico, que, dentro del marco de esta posicin doctrinal, existe una disciplina capaz de subsanar las mencionadas deficiencias, Sus creadores le han dado el nombre de Teora General del Derecho.

Veamos en qu forma explica el objeto y el mtodo de sta uno de sus actuales y ms conspicuos representantes: Hans Nawiasky. La Teora General del Derecho Allgemeine Rechtslehre es la exposicin sistemtica de lo que los ordenamientos jurdicos tienen en comn. Debe advertirse, sin embargo, que tal exposicin "no abarca a todos los Estados, sino solamente a los del mbito cultural de Occidente", ni considera tampoco "todas las pocas de la evolucin jurdica", sino, de modo primordial, la nuestra.

Cierto que a veces se refiere a otras etapas, pero lo hace con el exclusivo propsito de explicar mejor la situacin presente. Tales limitaciones indican que, bien vistas las cosas, aquella disciplina slo en un sentido "relativo" es una teora general del derecho. Se impone, adems, otra limitacin: no toma en cuenta las peculiaridades de todos los ordenamientos, sino que se contrae "a lo que tiene significacin para los temas bsicos". En este sentido, "es una doctrina de los conceptos jurdicos fundamentales".

A diferencia de las disciplinas que formulan normas, como la tica, la lgica o la esttica, y, por ende, pertenecen al grupo de las llamadas nomotticas, la Allgemeine Rechtslehre es, segn observa Flix Somi, una disciplina nomogrfica, puesto que se limita a exponer y sistematizar el contenido de prescripciones ya formuladas.

Recordando la posicin del mismo Somi, Nawiasky escribe que "se ha intentado construir la Teora General del Derecho como doctrina de las formas jurdicas Rechtsformenlehre , desterrando as totalmente de su mbito el contenido de la normacin".

El propsito de descubrir los elementos estructurales del derecho, sin tomar en cuenta su materia, slo puede realizarse de manera muy limitada; por ejemplo: "cuando se esclarece el concepto cardinal de norma jurdica y se examinan sus radiaciones ms inmediatas. Pero, con ello, de ningn modo se solucionan todos los problemas que pueden plantearse respecto de lo que es comn a todo derecho.

La razn reside en que es de la esencia de la regulacin jurdica tender hacia una forma de conducta enteramente determinada, por lo que no es admisible un deber ser ciego a todo contenido. Por ello, precisamente, la Teora General del Derecho no es slo una doctrina de las formas, sino de los contenidos jurdicos". Pero es claro que slo debe tomar en cuenta los fines inmanentes al ordenamiento que estudia, y no, por ejemplo, los externos que el tratadista o el aplicador "desearan ver realizados".

La doctrina de las normas jurdicas, prosigue Nawiasky, ha de atender tambin a los hechos sociales y a las ideas, "no slo porque un derecho desprovisto de fines carecera de sentido, sino porque su vigencia presupone que hay sujetos reales que quieren realizar, a travs de l, determinadas aspiraciones". La Teora General se distingue de la Sociologa Jurdica y de la Filosofa del Derecho en que no ve en los hechos y en las ideas objetos independientes, y slo los estudia, como doctrina de los contenidos jurdicos, en la medida en que entran a formar parte "de la substancia" de las normas.

Aun cuando 1a Allgemeine Rechtslehre y las disciplinas especiales constitutivas de la dogmtica jurdica tienen un comn objeto de estudio, el derecho como dato, la primera atiende a los aspectos comunes de ste, y las segundas a las peculiaridades del mismo. Es cierto que ambas se refieren a su objeto "de acuerdo con puntos de vista generales"; pero mientras aqulla estudia el derecho que es, sta trata del derecho que debe ser. Considerada desde tal ngulo, la Teora General "es positivista", y no puede dejar de serlo.

Pero de este carcter suyo no debe desprenderse la conclusin de que sea una disciplina "puramente emprica" y nicamente se limite a extraer y sistematizar lo que los ordenamientos jurdicos tienen de comn. Se ha sostenido que a la definicin universal del derecho y a los conceptos jurdicos bsicos slo puede llegarse inductivamente, cuando se parte de una serie de ordenamientos positivos, si de antemano se conoce aquello que gracias al empleo de tal mtodo se pretende conocer.

Cmo, en efecto, atribuir carcter jurdico al material de la induccin, si no s ya qu es el derecho? Este argumento demuestra que los cultivadores de la Teora General tienen a fortiori que basarse en un concepto que no han formulado a travs de una serie de generalizaciones, sino recibido de alguna doctrina o del bagaje conceptual que posee cualquier hombre culto. Cuando Nawiasky escribe que la Allgemeine Rechtslehre no es puramente "emprica", sino que ms bien parte de "la esencia del derecho" y deriva de ella los instrumentos que permiten ordenar el material jurdico, expresamente reconoce que el cimiento de sus desarrollos es una nocin esencial no empricamente fundada.

Por otro lado, el aserto de que aquella disciplina nicamente puede desenvolverse dentro del marco del positivismo jurdico, implica que los resultados a que sus cultivadores llegan no pueden dejar de exhibir las deficiencias inherentes a la posicin que adoptan. Aun cuando sta es dogmtica respecto de lo que afirma, a saber, que slo es derecho el positivo, respecto de lo que niega resulta claramente polmica, ya que va dirigida contra cualquier forma de iusnaturalismo.

La tesis de que slo el positivo es derecho, a la cual no puede llegarse inductivamente sin caer en un crculo vicioso, supone que para sus defensores la validez de un ordenamiento depende -y slo puede dependerde que los preceptos que lo integran hayan sido creados en la forma prescrita por otras disposiciones del sistema, lo que equivale a sostener que es derecho positivo lo que el derecho positivo determine.

Nada tiene, pues, de extrao que para Nawiasky ste sea un conjunto de normas cuya eficacia se encuentra garantizada por un aparato coactivo exterior, cuya organizacin y manejo incumben al Estado.

En realidad, todas las teoras de tipo positivista limitan dogmticamente el problema de la validez del derecho, en la medida en que rechazan, respecto del mismo, todo criterio que no sea el oficial.

Incluso aquellas que, como la de Kelsen, pretenden fundarse en la rigurosa aplicacin de un mtodo normativista, desenvuelto, segn se afirma, con estricta "pureza", a la postre tienen que admitir -la frase es del jefe de la Wiener Schule- "un mnimo de metafsica", y reconocer que la eficacia es conditio sine qua non de la validez del derecho, aun cuando no sea su conditio per quam.

De este modo, el segundo atributo se hace derivar de un dato sociolgico, aun cuando la referencia a ste trate de ocultarse mediante la teora de la norma fundamental hipottica.

Adems, el sentido ltimo de toda construccin autnticamente normativa queda aniquilado cuando se declara que los preceptos del derecho "pueden tener cualquier contenido". Cosa anloga podra decirse de la Juristsche Crundiehre de Flix Somi, ya que, para el jurista hngaro, el derecho es el conjunto de normas de un poder supremo, cuando stas gozan de eficacia normal. Los partidarios del positivismo tienen razn al sostener que la positividad es, como dice Arthur Kaufmann, uno de los elementos de la estructura ontolgica del derecho; pero se equivocan al pensar que tal atributo es condicin suficiente y no simplemente necesaria de la validez intrnseca de aqul.

Como para resolver tal problema slo admiten los criterios de carcter oficial, esta limitacin los lleva a concluir que no hay ms derecho que el creado o reconocido por los rganos del poder pblico, y a negar que la fuerza vinculante de tal derecho pueda hacerse depender de la validez intrnseca, en sentido axiolgico, de sus normas.

Volviendo a Nawiasky, rechazamos su afirmacin de que, mientras la Teora General estudia el derecho que es, la Filosofa Jurdica trata del que debe ser. Y la rechazamos, no en la medida en que considera que el problema de los fines y los valores jurdicos es asunto de la: segunda de las dos disciplinas, sino en cuanto trata de excluir del i campo de sta el de la definicin universal del derecho, o sea, precisamente, el que consiste en saber qu es el derecho.

En la medida en que aqulla es "ms espontnea"; resulta "ms vecina" a dicha experiencia y sabe reflexionar unitariamente "sobre su trabajo", en esa misma medida se encuentra capacitada para responder a la pregunta quid jus. Pero lo hace a su modo, que no es el de la Filosofa del Derecho, pues aun cuando ambas discutan los mismos problemas, o cuestiones parecidas, los fines que persiguen son diferentes. Esta diversidad de propsito impide prosigue Piovani que la Allgemeine Rechtslehre se convierta en rival peligrosa de la otra disciplina jurdica fundamental, o pueda substituirla.

El hecho de que la primera ayude a resolver el problema de la definicin universal del derecho no significa que, al hacerlo, prive a la segunda del ms importante de sus temas de estudio. La Filosofa del Derecho, en cambio, "quiere saber qu es el derecho, mas no respecto de la vida jurdica, sino respecto de toda la vida, para comprender por qu aqul existe en sta". Precisamente por ello, la Filosofa del Derecho es filosofa: "no quiere saber qu sea el derecho respecto del derecho, sino respecto de la vida".

En otras palabras: le interesa, fundamentalmente, descubrir qu sentido tiene aqul dentro de la totalidad de la existencia. Por ello, tambin, no lo estudia desde adentro, como la Teora General, sino desde afuera, y lo considera, no slo en s mismo, sino en sus relaciones y diferencias con los dems rdenes reguladores del comportamiento humano: la moralidad, los convencionalismos sociales y la religin.

Despus de definirlo, dentro de esta perspectiva total, se plantea el problema de los conceptos jurdicos bsicos, y, en vez de buscarlos por la va inductiva, hace ver cmo esos conceptos, precisamente en cuanto condiciones de posibilidad del conocimiento de los contenidos jurdicos, se hallan implcitos en la nocin universal del derecho, y deben ser derivados del anlisis de sta. La definicin del derecho y el estudio de los conceptos jurdicos bsicos son los grandes temas de la primera parte de nuestra disciplina.

Por la misma ndole de dichos temas, le damos el nombre de Teora Fundamental del Derecho. Se trata de una doctrina sobre el de ste, ya que su propsito es responder a dos preguntas: 1 Qu es el derecho?

De estas ltimas, la primera, segn nosotros la concebimos, es el estudio sistemtico de las conexiones esenciales de carcter formal entre las diversas manifestaciones de la conducta jurdicamente regulada: lo prohibido, lo permitido, lo obligatorio y lo potestativo; la segunda puede definirse como el estudio, igualmente sistemtico, de la forma de los juicios, los conceptos y los raciocinios jurdicos.

La segunda parte de nuestra materia, a la que se ha dado el nombre de Axiologa Jurdica, tiene por objeto estudiar los valores a cuya realizacin debe tender el derecho. Aun cuando de acuerdo al menos con nuestro punto de vista el tratamiento del primero de los problemas de la Teora Jurdica Fundamental, es decir, el de la definicin universal de lo jurdico, conduzca al investigador a la conclusin de que todo derecho tiene el sentido de realizar una serie de valores, por lo que la tendencia a tal realizacin es un elemento esencial de aqul, el examen de tales Valores, lo mismo que el de su jerarqua y el de sus posibles conflictos, no corresponden ya a la Teora Jurdica Fundamental, que, segn lo apuntamos, es una teora del ser, sino a la Axiologa Jurdica, o doctrina del deber ser del I derecho.

A la ltima incumbe tambin la discusin del problema de la validez, que es el eje de la polmica entre los partidarios del positivismo jurdico y los defensores del llamado ius naturale. Creemos, de acuerdo en este punto con Arthur Kaufmann, que ms que de inquirir si al lado o por encima del derecho positivo existe otro natural, valioso en s y por s, de lo que en realidad se trata cuando aquella anttesis es correctamente planteada es de saber cul es la estructura ontolgica no del derecho positivo o del natural sinoi del derecho, a secas.

De acuerdo, tambin, con A. Kaufmann, pese a que nuestra terminologa es muy distinta, pensamos que el verdadero derecho, o derecho correcto, como dicen los juristas alemanes, no puede ser ni un puro derecho de esencias, ni un orden simplemente positivo, pero desprovisto de validez intrnseca, en el sentido axolgico-material de esta expresin.

Nuestra teora de los tres crculos, que exponemos en la seccin 16 del captulo final de esta obra, tiende precisamente a mostrar que el problema implcito en la anttesis positivismo jurdico-iusnaturalismo, ms que en el plano doctrinal, debe resolverse en el terreno de la accin, cuando los miembros de la comunidad jurdica, particulares y autoridades, movidos por un firme anhelo de justicia, hacen coincidir, dentro de una organizacin eficaz de la convivencia humana, los atributos de vigencia o validez extrnseca, en sentido jurdico-positivo y validez intrnseca, en sentido axiolgico-material.

Como todo derecho existe para regular el comportamiento del hombre, la Filosofa Jurdica debe estudiar, igualmente, los problemas relacionados con los procedimientos de interpretacin, observancia y aplicacin de las normas de aqul.

Es cierto que estas cuestiones son tambin debatidas por la Teora General y las disciplinas especiales; pero, como anteriormente lo sealamos, el anlisis exhaus-. Adems, cosa que ya tambin sealamos, los temas bsicos de esta parte de nuestra disciplina, es decir, de la Tcnica Jurdica, no slo se plantean intramuros del derecho, sino que son comunes a todos los rdenes reguladores de la conducta humana.

Problemas como el hermenutico, el de integracin de lagunas y el de solucin de antinomias necesariamente surgen en cada sector de lo normativo, y no exclusivamente en la rbita del derecho. Resulta entonces "parte" de ste, al lado de las filosofas de la naturaleza, la historia, la religin, el arte, etc. Los ejemplos ms conspicuos de esta manera de proceder los encontramos en las enseanzas de Kanty Hegel, expuestas, respectivamente, en Metafsica de las costumbres , del primero, y Filosofa del Derecho , del segundo.

Puede tambin ocurrir, segn Henkel, que el creador de una filosofa jurdica d a sta como fundamento los principios de una escuela o direccin filosficas ya existentes. Es claro prosigue el citado autor que las concepciones de este tipo no pueden hallarse totalmente desvinculadas del saber filosfico; pero su relativa independencia se manifiesta en dos aspectos: 1 no derivan de un sistema filosfico determinado, sino que parten, directamente, del anlisis de la realidad jurdica; 2 las conclusiones a que llegan, respecto de cada tpico, representan algo ms cine "una simple aplicacin" de tales o cuales principios de un sistema filosfico ajeno.

Trtase de resultados obtenidos en forma independiente, que permiten una mejor solucin de las dificultades. Estamos de acuerdo con Henkel en que la filosofa del derecho puede ser cultivada como parte o captulo de un sistema filosfico general o como tratado independiente; mas no creemos que en el segundo de los dos casos deba ser vista "como rama de la ciencia jurdica".

Es cierto que, en el propio caso, su objeto de estudio es el derecho; pero lo que resulta verdadero en cuanto al objeto no lo es en cuanto al mtodo, ni a la forma de enfoque de las cuestiones, pues, como bien dice Piovani, la filosofa del derecho "quiere saber qu es el derecho, mas no respecto de la vida jurdica, sino respecto de toda la vida, para comprender por qu aqul existe en sta".

Aun cuando en la mayora de los casos nuestra disciplina no sea cultivada como rama o captulo de un sistema filosfico general, sino como materia independiente, esta "independencia" slo significa que quienes, en actitud filosfica y por aplicacin de mtodos filosficos , reflexionan sobre los problemas fundamentales del derecho y pretenden resolverlos, no son autores de un sistema filosfico omncomprensivo ni se limitan simplemente a aplicar, al estudio de tales tpicos, los principios de una corriente o escuela filosficas preexistentes.

La lectura de lo que N. Aplicando el mtodo fenomenolgico a la consideracin de las diversas estructuras ordenadoras, consegu, al menos as lo creo, poner en claro el susodicho concepto general, lo mismo que los criterios que deben emplearse para clasificar los diferentes tipos de orden.

S por orden jurdico entendemos no un conjunto de normas, sino el orden concreto o real dimanante de la sujecin a dichas normas por parte de los sujetos a quienes las mismas se dirigen ya se trate de los particulares que deben obedecerlas, ya de los rganos encargados de aplicarlas , resulta obvio que la eficacia del sistema normativo es un elemento del orden jurdico concreto, en la medida en que, relativamente a ste, concebido como fin inmediato, aqulla constituye un medio o instrumento de realizacin.

As como el orden de una biblioteca est condicionado por la aplicacin del criterio ordenador o sistema clasficatorio al material ordenable, y tal aplicacin permite realizar la finalidad del sujeto ordinante, del mismo modo, el orden jurdico real de una sociedad no es el sistema normativo de sta, sino el resultado de la sujecin de los destinatarios a las normas que tienen vigencia.

Slo cuando las ltimas son cumplidas o aplicadas, el orden jurdico se convierte en realidad, y los actos de cumplimiento o aplicacin asumen el carcter de medios al servicio de los fines del ordinante la sociedad jurdicamente organizada. Hemos dicho que el orden real de una biblioteca deriva de la aplicacin del criterio ordenador al material ordenable; pero el que los libros ocupen el sitio que de acuerdo con el sistema de clasificacin les corresponde, no es garanta suficiente de la bondad de ste.

Si ordeno los cuadros de un museo de acuerdo con su precio, o los volmenes de una biblioteca atendiendo a su tamao o al color de sus tejuelos, y tanto aqullos como stos quedan sometidos a esas reglas de ordenacin, podr sostener que he realizado mi propsito, mas no que el sistema clasificador sea bueno o malo.

La eficacia de un orden no es, pues, en todo caso, ndice de su valor. De igual manera, la de una regla de conducta, o la de todo un conjunto de reglas, tampoco permite afirmar que stas sean intrnsecamente valiosas. Aun cuando se niegue que los valores que orientan la actividad del legislador sean objetivos, o se diga que no es posible probar que lo sean, los destinatarios de las normas no pueden dejar de plantearse el problema de la bondad o justicia intrnsecas de las mismas, y sus juicios acerca del contenido de esas prescripciones o, en general, de las oriundas de las fuentes formales, determinan en buena medida los actos de obediencia y desacato y, por ende, la mayor o menor eficacia de la regulacin normativa.

Si esto es as, el estudio del orden jurdico concreto o real de una sociedad no deber limitarse al examen y sistematizacin de los preceptos que el poder pblico considere obligatorios, ni en actitud sociolgica a la comprobacin de su eficacia; tendr tambin, "para ser exhaustivo y descubrir el espritu del sistema, que tomar en cuenta las finalidades perseguidas por los creadores de esas normas y, por tanto, los valores que a travs de las ltimas pretenden aqullos realizar.

DEFINICIN Orden es el sometimiento de un conjunto de objetos a una regla o sistema de reglas cuya aplicacin hace surgir, entre dichos objetos, las relaciones que permiten realizar las finalidades del ordinante. ESTRUCTURA Todo orden presupone: a Un conjunto de objetos; b una pauta ordenadora; c la sujecin de aqullos a sta; d las relaciones que de tal sujecin derivan para los objetos ordenados; e la finalidad perseguida por el ordinante.

Designa, en consecuencia, todo lo susceptible de recibir un predicado cualquiera.

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